Wir begleiten Sie als Team von Rechtsanwälten, Fachanwälten für Gesellschaftsrecht und Steuerrecht sowie Steuerberatern in allen Stadien der Transaktion. Unsere Leistungen im Bereich der Due Diligence umfassen insbesondere die folgenden Fragestellungen
Christoph Schmitz-Schunken
Rechtsanwalt
Steuerberater
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für Steuerrecht
zert. Berater Steuerstrafrecht (DAA)
Telefon +49 241 94621-142
E-Mail: schmitz-schunken@dhk-law.com
Was versteht man unter einer Due Diligence?
Der englische Begriff Due Diligence kommt aus der anglo-amerikanischen Rechtspraxis und bedeutet wörtlich übersetzt „gebotene oder erforderliche Sorgfalt“. Der Begriff steht für eine Risikoprüfung, die ursprünglich bei dem Erwerb komplexer oder wirtschaftlich bedeutender Vermögensgegenstände in der Regel von dem Erwerber (Buy Side oder Purchaser Due Diligence), aber auch je nach Bedarf von dem Veräußerer (Vendor Due Diligence) durchgeführt oder beauftragt wird.
In Europa findet regelmäßig oder grundsätzlich in M&A-Verfahren / Unternehmenskauf / Beteiligungskauf eine solche Due Diligence statt. Aber auch im Bereich gewerblicher Immobilien-Transaktionen (real estate due diligence) und sonstiger Investitionsmaßnahmen gehört eine Due Diligence zu den Standardinstrumenten der cRisikoabsicherung.
Die wichtigste Aufgabe der Due Diligence ist es, den Auftraggeber über den Prüfungsgegenstand (in der Regel den Kaufgegenstand) zu informieren, ihm die Bewertung dessen zu erleichtern und eine Einschätzung der mit der Transaktion zusammenhängenden Risiken zu ermöglichen. Damit nimmt das Ergebnis dieser Prüfung unmittelbar Einfluss auf einen möglichen Kaufpreis und die Vertragsgestaltungen (bspw. zu Kaufpreisanpassungsklauseln oder Garantien) über den Erwerb beziehungsweise die Investitionsmaßnahme.
Darüber hinaus erfüllt die Due Diligence die Funktion der Absicherung der Entscheider (in der Regel Geschäftsführer und Vorstände als Organe von Kapitalgesellschaften) nach innen, denn durch diese Risikoprüfung erfüllen diese ihre Sorgfaltspflichten als ordentlich und gewissenhaft handelnde Kaufleute und Geschäftsleiter (§§ 347 HGB, 43 GmbHG, 93 AktG), wenn sie auf der Basis der Prüfungsergebnisse ihr Handeln in Bezug auf das eigene Unternehmen ausrichten (Compliance oder Good Governance).
Was macht man in einer Due Diligence?
Die Due Diligence prüft das Unternehmen oder das Investitionsobjekt im Regelfall auf alle relevanten wirtschaftlichen und rechtlichen Risiken. Derartige Risiken können sich aus unterschiedlichsten Gründen ergeben, die sowohl auf innere Umstände des Kaufobjektes oder äußere Umstände beruhen können. In der Prüfung bewerten beauftragte Fachleute in ihrem jeweiligen Gebiet (Berater) durch Einsichtnahme in die Unterlagen und die Daten des Unternehmens, auf der Basis informatorische Gespräche mit den auf Seiten des Prüfungsobjekt verantwortlich handelnden Personen (Managementinterviews) sowie auf Basis extern zu gewinnender Erkenntnisse das Prüfobjekt. Es handelt sich um eine unmittelbare und persönliche Prüfung, deren Ergebnisse in einem Prüfungsbericht (Due Diligence Report) zusammengefasst werden.
Welche Arten von Due Diligences gibt es?
Inhaltlich lassen sich die Due Diligences je nach dem materielle Prüfungsschwerpunkt differenzieren. Klassischerweise werden die Bereiche Commercial, Financial und Legal differenziert. Eine selbstständige Unterart der Legal Due Diligence ist die Tax Due Diligence. Eigenständige Spezialbereiche sind die Technik Due Diligence, die Environmental Due Diligence und neu die ESG Due Diligence für das Thema Nachhaltigkeit. Eher in das Innenleben einer Organisation gerichtet ist die Fraud Due Diligence. Bei einem geplanten Börsengang findet regelmäßig im Vorgriff einen IPO Due Diligence statt, um die Börsenreife zu prüfen.
Nach Prüfungsintensität unterscheiden sich die Red Flag Due Diligence und die Full Scope Due Diligence. Die Red Flag DD konzentriert sich auf die Identifizierung wesentlicher Risiken und Umsetzungshindernisse (Deal Breaker).
Darüber hinaus unterscheidet der Markt je nach Phase des Transaktions- oder Entscheidungsprozesses verschiedene Arten von Due Diligences. Grundsätzlich lässt sich ein Investitions- oder Erwerbsprozess in die drei Phasen Vorbereitung, Verhandlung und Vollzug unterteilen. In allen derartigen Phasen kann eine Risikoprüfung durchgeführt werden.
Bereits der Verkäufer kann ganz zu Beginn der Vorbereitungsphase die sog. Vendor Due Diligence durchführen lassen, um die Schwachstellen des Verhandlungsobjektes zu identifizieren und gegebenenfalls mildern oder heilen zu können. Der Erwerber führt die Purchaser Due Diligence in einem relativ frühen Stadium der Verhandlungsphase durch, um seinen Entscheidungsprozess und die Verhandlungen in seinem Sinne bestmöglich führen zu können. Je nach Deal Structure kann diese von dem Erwerber durchgeführte Prüfung auch als so genannte Confirmatory Due Diligence durchgeführt werden, wenn bestimmte Informationen erst zur Bestätigung zuvor getroffener Annahmen kurz vor oder nach Abschluss des Vertrages offengelegt werden. Aber auch nach Vollzug des Vertragsverhältnisses kann sich noch eine derartige Prüfung anbieten. Diese wird dann Post Acquisition Due Diligence genannt. Diese dient in der Regel der Feststellung von Haftungs- oder Schadenersatzansprüchen des Erwerbers gegenüber dem Verkäufer und damit auch der Haftungsvermeidung des Managements des Erwerbers.
Wer erstellt die Due Diligence?
Die Durchführung einer Due Diligence ist eine fachlich herausfordernde Tätigkeit, die in kurzer Zeit durchgeführt werden muss. Entsprechende Vertreter der jeweiligen Fachdisziplinen führen diese im Auftrag ihrer Mandanten durch. Im Regelfall werden daher je nach gewünschtem Prüfungsschwerpunkt beauftragt Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Corporate Finance Spezialisten, Ingenieure oder fachbezogen Sachverständige.
Ist eine Due Diligence Pflicht?
Eine gesetzliche Pflicht zur Durchführung einer Due Diligence gibt es noch nicht. Es handelt sich nicht um eine Pflichtprüfung im Sinne des HGB. Auch findet die Untersuchungsobliegenheit des § 377 HGB keine Anwendung, da diese Norm erst ab Ablieferung des Kaufobjekts greift. Doch für bestimmte Bereiche und für bestimmte Branchen lässt sich mittlerweile von einer üblichen und standardisierten Praxis sprechen. Dies betrifft insbesondere den Bereich des Unternehmens- oder Beteiligungskaufes. Das Unterlassen derartiger Prüfung kann daher aus diesem Grund eine unter Umständen eine Pflichtverletzung im Verhältnis zum eigenen Unternehmen darstellen, die Haftungsverantwortlichkeiten von Geschäftsführern oder Vorständen hervorrufen kann (§ 43 GmbHG, § 93 AktG), wenn eine Investition ohne entsprechende Risikoprüfung durchgeführt wird und im Nachgang scheitert. Eine Due Diligence dient auch der Haftungsvermeidung.
Welche Dokumente werden zur Durchführung einer Due Diligence benötigt?
Ist die Due Diligence eingebettet in ein Verfahren zur Übernahme von Unternehmen oder Vermögen Dritter bedarf es neben einen Auftrag an die eingeschalteten Berater im Wesentlichen eines Abschlusses einer Vertraulichkeitsvereinbarung (Non Disclosure Agreement – NDA) mit mit Zielunternehmen / Vermögensinhaber, da die Prüfer Zugang zu sehr sensiblen kaufmännischen und rechtlichen Daten und Informationen über ein Unternehmen oder eine Organisation erhalten. Dazu gehören bspw. personenbezogene Daten, Kunden- oder Lieferantendaten, Finanzdaten und andere geschäftliche Informationen. Diese Daten müssen angemessen geschützt und für deren Vertraulichkeit und Integrität muss sowohl rechtlich als auch tatsächlich gesorgt werden.
Auch empfiehlt sich eine gesonderte Verfahrensvereinbarung zum Ablauf der Due Diligence abzuschließen, um deren Spielregeln festzulegen. Insbesondere ist festzulegen, wer und in welchem zeitlichen Rahmen die DD durchführt. Schließlich sollte in einer solchen Vereinbarung auch festgehalten werden, welche Personen auf welcher Seite die ausschließlichen Ansprechpartner sind und wie der Frage-Antwort-Prozess (Q&A-Prozess) nach der Prüfung und Bewertung der vorgelegten Dokumente stattfindet. Der Q&A-Prozess ist notwendiger Teil der Due Diligence, zur Validierung oder Schärfung der auf Ebene der eingesehenen Dokumente erlangten Erkenntnisse. Der Q&A-Prozess kann im Einzelfall durch persönliche Management-Meetings abgerundet werden.
Standardmäßig werden die abgefragten und zu prüfenden Daten in einem elektronischen bzw. virtuellen Datenraum (Data Room) ausgetauscht. Bei der Auswahl des Anbieters der Datenräume ist darauf zu achten, dass die Unterlagen unveränderlich bleiben, die Daten- und Dokumentenstruktur revisionsfest archiviert werden können und die Nutzerzugriffe zeitlich wie persönlich dokumentiert werden. Dies ist notwendig, um in späteren rechtlichen Auseinandersetzungen über etwaige Garantieverletzungen oder Objektmängel darlegen zu können, wer, wann von welchen Informationen Kenntnis erlangt hat.
Die Prüfung selbst beginnt dann in der Regel mit der Übermittlung der Due Diligence Checklisten der jeweiligen Fachgebiete. Diese Checklisten beinhalten thematisch geordnet eine Übersicht der erbetenen Auskünfte, die sowohl die Vorlage von Dokumenten als auch die Beantwortung von Fragen betreffen kann.
Wie läuft eine Due Diligence ab?
Der eigentliche Ablauf einer Due Diligence ist, nachdem das jeweilige Ziel dieser Prüfung für den Auftraggeber klar ist, nahezu identisch und unabhängig davon, ob es sich um eine interne Prüfung oder um eine Prüfung durch einen potentiellen Erwerber handelt.
Die Komplexität der Prüfung erfordert die Beauftragung von fachlich versierten Beratern. Mit ihnen ist ein schriftlicher Prüfungsauftrag abzuschließen. Zusammen mit den Beratern wird das Ziel der Prüfung konkretisiert, die dann in einen entsprechenden Fragenkatalog der Berater münden. Auf Seiten des Prüfungsobjektes sind dann in Abarbeitung der Fragen die Unterlagen zusammenzustellen und koordiniert zur Prüfung offenzulegen. Die Berater Werten aus und berichten Ihre Auftraggeber. Je nach Vereinbarung können diese Prüfungsfeststellungen auch den Vertretern des Prüfungsobjektes zu offenbaren sei. Dies kommt jedoch seltener vor. Die Bereitstellung und Prüfung der Unterlagen erfolgt standardmäßig über einen elektronischen Datenraum. Nach Auswertung der Daten erfolgt ein Q&A-Prozess zur Klärung von Fragen im Bezug auf die Feststellungen bzw. zur Vertiefung weiterer Sachverhalte. Über diesen Q&A- Prozess sollte im elektronischen Datenraum Protokoll geführt werden. Die Prüfungsfeststellungen der Berater münden dann in einen schriftlichen Bericht gegenüber Ihren Auftraggebern. Umfang und Ausführlichkeit dieses Berichtes (Due Diligence Report) variiert nach Prüfungsumfang und nach dem geforderten Prüfungsmaßstab.
Die Prüfungsfeststellungen und Ergebnisse der Prüfung fließen dann ein in die weiteren Verhandlungen insbesondere in die Erarbeitung der notwendigen Rechtsdokumente und Verträge.
Welche Organisation erfordert eine Due Diligence?
Eine Due Diligence ist eine Risikoprüfung die in relativ kurzer Zeit intensiv durchgeführt wird. Auf Seiten der Verkäufer bzw. der Vertreter des Prüfungsobjektes sollte eine Due Diligence durch frühzeitige Hinzuziehung von Fachberatern strukturiert durch Aufarbeitung und Zusammenstellung der Dokumente vorbereitet werden, denn bereits in dieser Phase kann geordnet auf den Erfolg dieser Prüfung Einfluss genommen werden. Da auch für das Prüfungsobjekt in der Regel im Vorhinein der überwiegende Teil der sie zu erwartenden Prüfungsfragen jedenfalls bei Einschaltung von Beratern bekannt sein werden, lässt sich dieser Teil der Vorbereitung außerhalb der eigentlichen Prüfungszeit vollziehen.
Während der Durchführung der Prüfung erfordert es auch auf Seiten des Veräußerers bzw. der Vertreter Prüfungsobjektes einer geordneten Begleitung der Prüfung, die am besten durch Benennung von einem oder mehreren Verantwortlichen als Ansprechpartner für die Prüfungsteams erfolgt. Diese Verantwortlichen sollten für Zwecke der Durchführung der Prüfung ausschließlich mit dieser Aufgabe betraut werden und tagesaktuell das jeweils erforderliche erfüllen. Auf Seiten der Prüfer bzw. der Erwerber erfordert die Due Diligence die Zusammenstellung eines Teams an Prüfern, jeweils für das Prüfgebiet fachlich ausgebildet sind und ausreichend Ressourcen bereitstellen, um die Prüfung in der vereinbarten Zeit durchzuführen und Bericht zu legen.
Welche rechtliche Auswirkung kann eine Due Diligence haben?
Die Due Diligence nimmt erheblichen Einfluss auf die Vertragsgestaltung. So kann sie im Bereich der Tax DD die Frage beantworten, ob die Transaktion besser als Share-Deal oder als Asset-Deal vollzogen werden soll. Die identifizierten Risiken und Feststellungen nehmen Einfluss auf die Unternehmensbewertung und daraus abgeleitet den möglichen Kaufpreis, bspw. durch Überleitung vom Enterprise Value zum Equity Value. Die Risiken bestimmen den Garantiekatalog oder können sogar zum Verhandlungsabbruch führen, wenn Deal-Breaker nicht beseitigt werden können.
Die Prüfung kann aber auch die Haftung des Verkäufers beschränken, denn nach § 442 BGB (sofern nicht im Vertrag abbedungen) entzieht dem Käufer bei Kenntnis von Mängeln entsprechende Ansprüche. Das Wissen bzw. die Erkenntnis der berichteten Risiken durch die Prüfer muss sich der Käufer jedenfalls zurechnen lassen (Wissenszurechnung). Im Spannungsfeld der Wissenszurechnung wiederum bewegen sich Aufklärungspflichten durch den Verkäufer, der gegebenenfalls ohne besondere Aufforderung über Umstände aufklären muss, die das Vertragsziel des Käufers vereiteln können.
Schließlich erfüllen Geschäftsführer und Vorstände ihre Sorgfaltspflichten als Manager gegenüber ihrem Unternehmen, wenn sie vor der Entscheidung über eine Investition bzw. den Erwerb eines Unternehmens eine Due Diligence durchführen lassen und können dadurch eine eigene Haftungsverantwortlichkeit ausschließen.
Was kostet eine Due Diligence?
Die Kosten für eine DD lassen sich nicht schematisch bestimmen. Sie hängen ab von der Größe und Komplexität des Prüfungsobjekts, der Definition der Prüfungsschwerpunkte, der Anzahl der eingesetzten Berater sowie der Prüfungsdauer. Bei kleineren mittelständigen Prüfungsobjekten sind mit Kosten im niedrigen bis mittleren fünfstelligen Bereich zu rechnen. Diese sind Teil der Transaktionskosten und je nach Zeitpunkt der Fassung eines sicheren Erwerbsentschlusses in voller Höhe sofort steuerlich abzugsfähig oder als Teile der Anschaffungsnebenkosten aktivierungspflichtig. Bei gescheiterten Transaktionen sind die Kosten in voller Höhe abzugsfähig.
Unabhängig von den jeweiligen Kosten der Prüfung sollten stets die ersparten Kosten und Schäden bedacht werden, die ohne sorgfältige Prüfung für das Erwerbsunternehmen oder für den handelnden Verantwortlichen (Stichwort: Managerhaftung) entstehen können, wenn sich Risiken des Erwerbsobjekts materialisieren. Eine Due Diligence wird in diesem Fall viel Unglück ersparen können.
Was sind die Erfolgsfaktoren einer Due Diligence?
Die gründliche Vorbereitung und Durchführung der DD ist der wesentlichste Erfolgsfaktor. Da möglichst weitgehend Risiken und unvorhergesehenen Probleme nach der geplanten Transaktion vermieden werden sollen, ist ein umfassender und sorgfältiger Prüfungsansatz zu verfolgen. Daneben sind das Fachwissen der beauftragten Berater, Team-Ressource, Einhaltung der zeitlichen Prüfungsvorgaben sowie eine effektive Nutzung des Datenraums relevante Erfolgsfaktoren. Schließlich sollten alle involvierten Parteien für ausreichende Kommunikation und Koordination zwischen Erwerber, DD-Team, Beratern und Vertretern des Prüfungsobjektes suchen und pflegen.
In unserer Checkliste Geschäftsführerhaftung finden Sie Maßnahmen für verschiedene Unternehmenssituationen zur Begrenzung des Haftungsrisikos. Tragen Sie Ihre E-Mail-Adresse in das Formular ein und ich sende Ihnen die Maßnahmen kostenfrei zu.
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BGH schärft zu Lasten des Verkäufers schadenersatzbewehrte Aufklärungspflichten in Due Diligence Prüfungen
/von Christoph Schmitz-SchunkenIn Due Diligence Prüfungen stellt der Verkäufer auf Anforderung des Kaufinteressenten Daten, (Original-) Unterlagen und Auswertungen in Bezug auf das Kaufobjekt im Regelfall in virtuellen Datenräumen zusammen.